?多年來，非法用地的案件數(shù)量據(jù)高不下，2015年全國范圍內(nèi)發(fā)生違法用地的案件將近9萬起。非法用地的法律后果，輕則沒收地上建構(gòu)筑物并處以罰款，重則構(gòu)成非法占用農(nóng)用地等罪名處以刑罰。所以，非法用地成為建設(shè)項目業(yè)主的主要法律風險之一。對于能源和大型基礎(chǔ)設(shè)施項目，通常從項目取得立項批復(審批/核準或備案)啟動用地申請批準程序到獲得用地批準，大概需要2年左右時間，而為數(shù)不少的人以為項目取得立項批復就具備了開工條件。這種認識上的誤區(qū)導致建設(shè)項目非法用地法律風險頻發(fā)。今天，陽光所王慧貞律師結(jié)合其多年為能源與基礎(chǔ)設(shè)施項目保駕護航的經(jīng)驗，分析土地報批程序規(guī)定并指出破解建設(shè)項目非法用地的合法途徑。對于王律師提出的土地審批改革建議，各位贊同或有不同意見的，歡迎留言表達觀點。
文/陽光時代律師事務所項目與投融資業(yè)務部 王慧貞
項目建設(shè)的懸劍：非法用地
據(jù)國土部統(tǒng)計，2015年全國發(fā)生違法用地8.9萬件，較上年同期上升9.8%。立案查處違法用地案件6.3萬件，收繳土地1876.6公頃，罰沒款13.3億元，移交司法機關(guān)161人，移交紀檢監(jiān)察機關(guān)1902人。如此龐大的非法用地事件數(shù)目，您的項目沒被“幸運砸中”吧?那么，恭喜了。多少土地管理政府官員、項目建設(shè)業(yè)主每聞“國土部衛(wèi)星遙感”，常為之色變。
根據(jù)《土地管理法》等相關(guān)規(guī)定，如果建設(shè)項目用地涉及農(nóng)村集體土地的，在項目取得立項批復后，項目業(yè)主需逐級上報，期間土管部門一般需進行土地規(guī)劃變更、編制“一書四方案”(指建設(shè)項目用地呈報說明書、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案、供地方案)等工作。各級土地管理部門之間的復核、審批程序需耗費大量時間，讓人望眼欲穿。能源項目大多用地面積較大，通常需取得國務院最終批準方可用地，而完成這一程序至少需要兩三年時間。
對于項目建設(shè)業(yè)主，在提出用地申請的時候，通常初步設(shè)計已經(jīng)完成，項目用地范圍已確定，補償款也已支付，如果不及時進場使用土地，可能土地會被再次被耕種(如項目用地為農(nóng)田)，需進行二次補償，給企業(yè)造成不必要的經(jīng)濟損失。除了建設(shè)進度原因外，這也是一些項目業(yè)主希望及早使用項目用地的原因之一，可以理解。但必須指出的是，我國實行的是最為嚴格的土地審批制度，根據(jù)現(xiàn)行法律，在取得用地批準證書之前使用土地，可能構(gòu)成非法用地。
《土地管理法》第76條規(guī)定：“未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款;對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>
“項目開工”不同于“開始使用土地”
搞項目投資建設(shè)的親們，經(jīng)常聽到是“項目未經(jīng)核準，不得開工建設(shè)”，此話當然錯不了。關(guān)于“開工建設(shè)”是指破土動工還是第一方混凝土澆筑，業(yè)內(nèi)討論不少。
以能源建設(shè)項目為例，今年8月國家能源局頒發(fā)了《關(guān)于進一步規(guī)范電力項目開工建設(shè)秩序的通知》(發(fā)改能源〔2016〕1698號)，明確了電力項目開工標志：火電項目開工標志為主廠房基礎(chǔ)墊層澆筑第一方混凝土;電網(wǎng)項目中變電工程以主體工程基礎(chǔ)開挖為開工標志，線路工程以線路基礎(chǔ)開挖為開工標志。此文頒發(fā)后，有的親以為，項目取得立項批復前開工準備、四通一平還是可以干的，為項目核準后開工早作準備嘛。
其實，研究一下土地管理的法規(guī)就會發(fā)現(xiàn)，無論是“四通一平”還是“開工建設(shè)”都必須取得用地批復，僅僅取得立項批復是遠遠不夠的。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，建設(shè)項目使用土地，應當事先經(jīng)縣級以上人民政府批準，取得用地批準證書。“開工建設(shè)”和“使用土地”根本不是一回事，無論是“開工建設(shè)”還是進行“四通一平”都屬于“使用土地”，都應當取得用地批準書?！笆褂猛恋亍辈⒉皇且浴伴_工建設(shè)”為標志的。這一點必須注意，否則當心被國土部衛(wèi)星遙感到“非法用地”喲。
在當前的經(jīng)濟形勢下，建設(shè)項目投資政策多變，如果被認為未取齊開工必要支持性文件而開工建設(shè)，可能被責令其立即停止建設(shè)。尤其是火電建設(shè)項目，如果項目正處于對煤電規(guī)劃建設(shè)風險預警等級為紅色省份的項目(不含民生熱電)，即使之后取齊了必要支持性文件，根據(jù)國家能源局《關(guān)于進一步調(diào)控煤電規(guī)劃建設(shè)的通知》(國能電力〔2016〕275號)的要求，可能仍需暫緩建設(shè)，待預警等級轉(zhuǎn)為綠色后，在相關(guān)部門的安排下，才能逐步恢復建設(shè)。如此一來，項目的損失肯定難以避免，根據(jù)國務院辦公廳《關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究制度的意見》(國辦發(fā)〔2016〕63號)，固定資產(chǎn)投資未按規(guī)定履行審批程序擅自投資，造成資產(chǎn)損失的，應當追究國有企業(yè)經(jīng)營管理有關(guān)人員的責任。
國土部門的管理壓力與緩解措施
用地審批的低效率也是土地管理部門頗感壓力的一件事，為此國土資源部自發(fā)布《關(guān)于改進報國務院批準單獨選址建設(shè)項目用地審查報批工作的通知》(國土資發(fā)〔2009〕8號)后，又陸續(xù)頒布了《關(guān)于改進報國務院批準城市建設(shè)用地申報與實施工作的通知》(國土資發(fā)〔2010〕9號)、《關(guān)于進一步加強和改進國家和省級重點項目建設(shè)用地服務和監(jiān)管的通知》(國土資發(fā)〔2010〕87號)、《關(guān)于進一步加強和改進公路、鐵路項目建設(shè)用地服務和監(jiān)管的通知》(國土資發(fā)〔2011〕30號)、《關(guān)于進一步改進建設(shè)用地審查報批工作提高審批效率有關(guān)問題的通知》(國土資發(fā)〔2012〕77號)，意在保障重點建設(shè)項目用地、優(yōu)化簡化土地報批程序和條件、切實提升用地審批效率、降低非法用地案件數(shù)量。
值得關(guān)注的是，上述文件逐步確定：建設(shè)項目在滿足一定條件的前提下，可申請先行用地。
國土資發(fā)〔2012〕77號文規(guī)定：對于已通過部用地預審、項目批準立項并完成初步設(shè)計的國家重點建設(shè)項目，屬于控制工期的單體工程，以及因工期緊或受季節(jié)影響確需動工建設(shè)的其他工程，可申請辦理先行用地。申請用地時，必須說明擬用地符合預審要求和土地使用標準，權(quán)屬清楚，地類、面積準確;涉及征收農(nóng)村集體土地的，征地補償安置應征得農(nóng)民同意并確保補償及時足額支付到位，地方政府應確保不因先行用地發(fā)生信訪問題和突發(fā)事件。
向國土部申請先行用地的，應當附以下材料：
省級國土資源主管部門先行用地請示文件;
建設(shè)項目用地預審批復文件;
建設(shè)項目審批核準(或備案)文件;
建設(shè)項目初步設(shè)計批準文件或國家有關(guān)部門確認工程建設(shè)的文件;
市縣人民政府對申請先行用地有關(guān)情況的說明及承諾(說明征地補償標準和安置途徑有關(guān)情況，承諾動工前將征地補償費發(fā)放到被征地村組和群眾及確保不因先行用地發(fā)生信訪問題和突發(fā)事件，并附建設(shè)單位撥付征地補償費用的憑證、被征地村組和群眾對征地補償標準和安置途徑的意見);
請先行用地的工程位置示意圖。
雖然文件自2012年已開始實施，但申請先行用地的項目仍以高鐵、高速公路、大型水利項目為主，很多能源項目并未辦理先行用地。您是否正在為項目建設(shè)用地的事發(fā)愁，還不趕緊去申請先行用地!
用地審批程序的改革建議
不知各位是否有疑問，本人一直沒想清楚其中的道理：不管是國家重點建設(shè)項目，還是地方重點建設(shè)項目，可能在投資規(guī)模上有區(qū)別，但如何能斷定國家重點一定比地方重點重要?既然國家重點建設(shè)項目可以辦理先行用地，地方重點建設(shè)項目是否可借鑒執(zhí)行?遺憾的是，地方重點建設(shè)項目或者普通建設(shè)項目的先行用地，目前并沒有政策依據(jù)。
本人認為，國土部可借鑒其他職能部門(如國家發(fā)改委、環(huán)保部)下放土地批準的權(quán)限，轉(zhuǎn)而以嚴格檢查、區(qū)域限批等方式加強事后監(jiān)督。當然，土地預審可以保留原來的審批層級。如上文所說，經(jīng)土地預審的項目，用地的可行性已基本得到保障，接下來應重點關(guān)注用地程序的真實性、合規(guī)性。
實際上，國土資發(fā)〔2012〕77號文已明確由市縣土地部門、省級國土部門分別負責用地申報的真實性和合規(guī)性：“市、縣國土資源主管部門要做好用地組卷報批工作，對申報材料的真實性負責;省級國土資源主管部門履行好實質(zhì)性審查職責，對審查內(nèi)容和意見的真實性、合法合規(guī)性負責;部重點對省級國土資源主管部門的審查內(nèi)容和意見進行復核性審查，必要時依據(jù)有關(guān)規(guī)定進行實地核實。”本人認為下一步的改革可以取消國土部的“復核性審查”，才能進一步節(jié)約管理成本、提升土地審批的效率、落實地方政府在用地審批中的主體責任。
